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日志

 
 

强制性规范对合同效力的影响——以有效为原则,以论证无效为例外  

2013-10-07 15:57:07|  分类: 业务文章 |  标签: |举报 |字号 订阅

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作者:屈颜岭
摘要:合同自由受法律的限制,一方面来自民法自身规定及基本原则的限制,另一方面来自其他法律、行政法的干预。特别是行政法的干预只提示其强制性,并为明确其违反的效果,对合同效力存在较大影响。本文围绕《合同法》第五十二条第(五)项的规定及相关司法解释,结合实践中的判例和理论研究,将在强制性规范影响下如何判断合同效力分为两个层次,首先是判断何种效力等级的强制性规范才能适用第五十二条,其次是如何判断强制性规范是效力性的还是管理性的,然后认为要判断合同的效力,不仅是一个寻找适用强制性法律规定的过程,如何适用更是一个需要充分法律论证的过程。
关键字:强制性规范、管理性规范、效力性规范、合同效力

一、引言

     合同自由是一个民法基础性法律原则,但却会受到法律的限制。这种限制一般来自两个方面,一方面是民事法律规范及基本原则的限制,另一方面是其他法律,特别是行政法律规范的干预。一般而言,行政法律规范对合同自由的限制不是直接规定民事行为效力,而是由民事法律规范规定“违反法律禁止规定的行为无效”来实现,其直接结果是当事人实施的民事法律行为无效。但是,行政法律规范只规定其强制性,不直接明示其违反结果,这常常会引起裁判者对民事法律行为效力的争议,同时不可避免地给裁判者留下很大的自由裁量的空间;由于历史的原因,我国行政立法中存在繁多的强制性规范,并在很大程度上渗透并影响着民法自治领域,破坏着民法的自治原则,也给民事司法实践带来混乱和迷惑。
     接下来,笔者围绕《合同法》第五十二条第(五)项的规定,在行政法律规范中的强制性规范对合同效力影响的语境下,将判断合同效力分为两个层次,首先是判断何种效力等级的强制性规范才能适用第五十二条,其次是如何判断强制性规范是效力性的还是管理性的,然后认为要判断合同的效力,不仅要寻找适用强制性法律规定,而且如何适用是一个充分法律论证的过程。

二、我国对违反强制性规范合同的效力的相关规定
     1.民法通则
     第五十八条第一款第(五)项规定,违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。

     2.合同法及合同法司法解释
    《合同法》第五十二条第(五)项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。
     最高法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》(法释〔1999〕19号)第四条规定,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。这是关于法院裁判合同无效所依据的规范性文件的效力等级的规定。
最高法院《关于适用<合同法>若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号),第十四条,合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。这是司法解释第一次提出效力性强制规范的概念,也是关于法院裁判合同效力所依据的法条的效力性质的规定。
     最高法院副院长奚晓明,2007年在全国民商事审判工作会议上的讲话《充分发挥民商事审判职能作用,为构建社会主义和谐社会提供司法保障》中指出,管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范,而效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范,或者未明确规定违反之后将导致合同无效,但继续履行会损害国家和社会公共利益的规范。只有违反了效力性强制规范的,才应当认定合同无效。
     3.其他专门性司法解释
     (1)最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释法释》(法释〔2003〕7号)
     第二条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效”。第六条第一款规定:“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,不予支持。”
     对应法律规定:《城市房地产管理法》
     第四十五条,商品房预售,应当符合下列条件:(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。
     商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。
     第六十八条,违反本法第四十五条第一款的规定预售商品房的,由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动,没收违法所得,可以并处罚款。
     (2)最高法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)
     第五条规定:“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。”
     对应法律规定:《建筑法》
     第十三条,从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
     (3)最高法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)
     第二条,开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同,应当认定无效。
     对应法律规定:《土地管理法》第八条,城市市区的土地属于国家所有。《房地产管理法》第十五条,土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。
     第十一条,土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,与受让方订立合同转让划拨土地使用权的,应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的,应当认定合同有效。
     对应法律规定:《土地管理法》第五十六条,建设单位使用国有土地的,应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地;确需改变该幅土地建设用途的,应当经有关人民政府土地行政主管部门同意,报原批准用地的人民政府批准。
     第十五条第二款,当事人双方均不具备房地产开发经营资质的,应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的,应当认定合同有效。
     对应法律规定:《城市房地产管理法》第三十条,房地产开发企业是以营利为目的,从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业,应当具备下列条件:(一)有自己的名称和组织机构;(二)有固定的经营场所;(三)有符合国务院规定的注册资本;(四)有足够的专业技术人员;(五)法律、行政法规规定的其他条件。
     (4)最高法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]6号)
     第六条第二款,发包方已将承包地不法地另行发包给第三人,承包方以发包方和第三人为共同被告,请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的,应予支持。
     对应法律规定:《农村土地承包法》第十四条,发包方承担下列义务:(一)维护承包方的土地承包经营权,不得非法变更、解除承包合同;
     4.各地高院的看法
    (1)安徽省高级人民法院关于为皖江城市带承接产业转移示范区建设提供司法保障和服务的指导意见,认为要充分尊重当事人的合同自由和意思自治,对于在示范区建设发展过程中出现的新类型合同及传统合同形式中的新类型条款,除明显违反法律、行政法规中的效力性强制性规范外,不轻易否定其效力。
    (2)北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》的通知,第三条指出《城市房地产管理法》第三十八条第(六)项“未依法登记领取权属证书”的房屋不得转让的规定,在性质上不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释     (二)》第十四条规定中的“效力性强制性规定”,不应作为认定房屋买卖合同无效的法律依据。
    (3)重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见,指出,关于建设工程施工合同纠纷案件的处理,施工许可证对合同效力的影响。有关施工许可证的规范属于管理性规范,不是影响合同效力性的规范,是否取得施工许可证不影响合同的效力。
     5.上述规定反映的问题
     法律规定明确了合同违反法律、行政法规的强制性规定无效,司法解释在适用强制性规范文件的效力等级和强制性规范条文的效力性质加以明确,即在文件效力等级上限于法律、行政法规,排除了地方性法规和部门规章的适用,在强制性规范的效力性质上明确了效力性规范和管理性规范。但依然存在以下问题:
     问题1:地方性法规、部门规章能否完全被排除适用——效力等级问题
司法解释明确地排除了地方性法规和部门规章的适用,那对于有上位法依据或授权的地方性法规和部门规章,是否适用?违反地方性法规和部门规章的合同损害公共利益的,是否适用?
     问题2:如何判断效力性规范和管理性规范——判断标准问题
但上述规定过于宽泛,特别是没有具体的标准判断何种强制性规范属于效力性规范和管理性规范,导致在实践中可操作性不高。这直接导致了最高院频繁出台专门司法解释对相关问题进行解释。
 

三、司法实践及案例

     司法实践中主要问题集中在三个方面:(1)强制性规范是否包括部门规章和地方性法规;(2)如何判断效力性规范和管理性规范;(3)无效合同的后续处理。
     1.强制性规范是否包括部门规章和地方性法规
     虽然司法解释对此有明确的规定,但司法实践中却有两种不同的做法。
     首先是排除适用做法:
     案例1:西安市商业银行与健桥证券股份有限公司、西部信用担保有限公司借款担保合同纠纷上诉案
     上诉人西安商业银行与被上诉人健桥证券签订资金拆借合同一份,西安商业银行为出借人,健桥证券为借款人,金额为3603万元,期限为7天。一审中,陕西高院认为,根据中国人民银行1997年6月6日发布的《关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》第三条规定,各证券公司的拆入资金期限不得超过1天,且拆借行为必须要通过全国同行拆借市场进行,但双方的资金往来是直接的,该合同违反了上述规定,应当认定为无效。但在二审中,最高人民法院直接依据《合同法解释一》第四条的规定,以中国人民银行的通知系行政规章为由,认定其不能作为确认合同无效的依据。
     案例2:中国信达资产管理公司郑州办事处与开封模范商场、开封百货采购供应站等借款担保合同纠纷案
     1992年开封模范商场与建行开封寺后街支行签订借款合同和抵押合同,建其在建工程抵押给建行开封寺后街支行用于贷款担保,未办理抵押登记手续。2001年建行开封寺后街支行将上述债权转让给信达郑州办事处。在一审中,河南高院认为该抵押行为发生于《担保法》实施之前,且当时并没有不动产抵押登记的相关法律规定,因此参照最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十七条关于“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效”的规定和1995年8月30日发布的最高人民法院《关于认真学习、贯彻票据法、担保法的通知》第三条的规定,即在担保法施行前所发生的担保行为,应当适用该行为发生时的有关规定,如果行为发生时没有规定的,可参照担保法的规定,本案由于抵押当时未办理登记,故应认定该笔抵押无效。
     后二审答辩中,开封模范商场提出当时有效的《河南省抵押条例》第二十六条规定:以不动产为标的设定抵押权的,必须进行抵押登记。因此主张抵押没有登记而无效。
     最高院二审判决认为,抵押合同签订于均我国担保法实施以前,系当事人真实意思表示,其内容并不违反我国当时的法律、行政法规的禁止性规定,故合法有效。而河南省人大常委会1994年9月1日颁布实施的《河南省抵押条例》对在建工程的抵押登记问题并未作具体规定。
     最高法院利用了法律解释的方法,将在建工程排除在不动产的范围之外,从而回避了是否适用《河南省抵押条例》作为判断抵押合同效力的问题。如何严格对不动产进行解释,它应当包括在建工程。也即《河南省抵押条例》可以作为判断抵押合同效力的参考依据。关于该案例,审判法官在判决后对该问题评析如下:关于《河南省抵押条例》适用与否的问题。合议庭意见不一。承办人认为,该条例系当地人大常委会通过的,在法律层级上属于地方法规性质,按照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定,认定合同效力的标准只有全国人大通过的法律,以及国务院颁布的行政法规,其他层级的规范如地方法规、部门规章等等均不能适用。因此,《河南省抵押条例》不应在本案中适用,从而也就更谈不上具体考量该条例的具体规定如何应用的问题了。合议庭第二种意见认为,条例问题应当属于债权人信达公司的举证责任范围,其举证不能应自行承担责任;出于对河南省的顾虑,不管怎样,该条例毕竟是当地人大通过的地方法规,一旦认定条例不生效、不用,容易激发社会矛盾,引发社会动荡,所以必须适用。
     其次是可以援引的做法:
    (1)2001年最高院《关于上海东府贸易有限公司与中国建设银行湖南省分行国际业部、湖南省华隆进出口光裕有限公司返还财产纠纷一案的答复》
答复直接指出,光裕公司与东府公司之间的协议违反了中国人民银行《银行账户管理办法》的有关规定,是无效合同,对东府公司100万元损失的发生,双方均有过错,应根据双方过错程度,确定责任分担的比例。
    (2)最高院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第6条的规定
     无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的,对外担保合同无效。
     该条的依据是中国人民银行颁布的《境内机构对外担保管理办法》,国家外汇管理局颁布的《境内机构对外担保管理办法事实细则》中规定,经过批准有权经营对外担保业务的金融机构才能从事对外担保业务。

最高院对该问题的总结
     针对上述两种不同的做法,最高法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话《充分发挥民商事审判职能作用,为构建社会主义和谐社会提供司法保障》中有总结性陈述:关于合同无效的认定问题。鼓励交易是合同法的重要精神,要谨慎地认定合同无效,人民法院审理合同纠纷案件不应产生阻碍合法交易的后果。首先,人民法院只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效,而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同无效的依据。如果违反地方性法规或者行政规章将导致损害社会公共利益,则可以根据合同法第五十二条第(四)项的规定,以损害公共利益为由确认合同无效。其次,只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。而强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为,但并不否认该行为在民商法上的效力。例如《商业银行法》第三十九条 即属于管理性的强制规范。效力性规定是指法律及行政法规 明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范,或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效,但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为,而且意在否定其在民商法上的效力。因此,只有违反了效力性的强制规范的,才应当认定合同无效。
     2.如何判断效力性规范和管理性规范
     司法解释仅提到效力性强制规范,并没有提及管理性强制规范,它是学理上与效力性强制规范相对的概念。

     案例1:李孝平与罗春林土地承包经营权出租合同纠纷案
     原告罗春林依法取得地名为“老排田”的承包地。2010年2月2日,经发包人同意,罗春林将上述承包地转租给李孝平,双方签订《土地转租合同》,由李孝平开办木材加工厂,进行木材加工。该承包地由农业地转变为非农用地。后李孝平以合同违反依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条的强制性规定 为由,起诉法院请求确认合同无效。
     一审法院认为,原被告双方所签订合同中明确约定将租用土地开办木材加工厂进行木材加工,已经改变了土地的农业用途,违反了该项法律的规定,但从条文本身来看,并不能当然的得出原被告间土地承包经营权的流转行为无效结论。鼓励交易是合同法的重要精神,只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。而强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为,但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性强制性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范,或者未明确规定违反之后将导致合同无效,但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为,而且意在否定其在民商法上的效力。因此,只有违反了效力性的强制规范的,才应当认定合同无效。从上述条文来看,《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条当属一个管理性规范,原被告间签订土地转租合同后,尽管改变了土地的农业用途,但并未永久性的改变,且提高了土地的利用价值。在当前农村劳动力大量外出的情形下,于承包人本身而言,无疑有益无害,合同的继续有效也并不损害国家利益和社会公共利益。因此,原告李孝平与被告罗春林签订的《土地转租合同》合法有效。
     但我认为该案例法官的判断是有问题的。法官判定该条强制性规定是管理性规范主要有两个标准,首先该该条没有规定合同违反后就无效,其次是维持该合同的效力不违反国家利益和公共利益。另外法官还有关于提高土地使用价值、提高农民收入的价值判断。但却忽略了一个重要的判断标准,就是立法目的。从该条规定可以看出,法律禁止改变土地用途的目的是保护耕地和农用地,而不是提高其利用价值。只要是改变土地使用性质的,就是法律禁止的,而不管改变后是否有使用价值上的提高。从这个角度,该条强制性规定应当属于效力性的强制性规范。

     案例2杨某等诉沈某等房屋买卖合同纠纷案
     原告杨某购买被告沈某未取得房产证的房屋一套,并签订房屋买卖合同。后沈某反悔,以出卖未取得房产证房屋违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条 的强制性规定为由,请求法院确认合同无效。
     法院认为,依照法理,所有的法律、行政法规中存在的强制性规范分为效力性规范和管理性规范(或取缔性规范)两种,其中管理性规范是指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立,而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益,而只是损害当事人利益的规范;而效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范,或者法律及行政法规虽然没有明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立,但是违反了这些禁止性规范后,如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。合同法规定的违反法律、行政法规的强制性规定无效情形,该强制性规定必须属于效力性规范而非管理性规范;城市房地产管理法从其立法体系分析属于行政管理性法律,目的在于便于行政管理机关对于房地产交易进行管理和监管,该法第三十八条第(六)项规定属于管理性规范,其未明确违反该规定买卖行为无效,且合同效力继续并不损害国家和社会公共利益,故不属于效力性规范。因此,原、被告之间签订的房屋买卖合同虽然在订立时该房产尚未取得房产证,但该合同因未违反效力性规范而仍属于有效。被告以此为由提出的抗辩理由本院不予采纳。故本院认定该买卖合同合法有效。
     案例3:中建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限公司等担保合同纠纷案
     审判结果:北京高院将《公司法》第十六条认定为管理性规范。《公司法》十六条:公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。
     案例4:周新民与刘正玺股权转让合同纠纷上诉案
     原告刘正玺与被告周新民签订股权转让合同,后刘正玺以其是国家公务员,违反了《中华人民共和国公务员法》第五十三条第(十四)项关于公务员不得“从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务”的规定,应认定原、被告间的股权转让行为无效。
     一审法院判决认为,《中华人民共和国公务员法》第五十三条第十四项关于公务员不得“从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务”等规定系以公务员为对象的管理性规范,即便刘正玺确具国家公务员身份,亦不能因此否定其与其他民事主体之间合同行为的效力。二审法院认同上述判决理由。
     案例5:徐晓东诉蒋兆梅、无锡市神往网吧买卖合同案
     审判要职:当时人双方买卖电脑,而《认可认证条例》第二十八条规定,国家规定相关产品必须经过认证的,应当经过认证并标注认证标志后,方可出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用。蒋兆梅所售电脑因未获得强制性产品认证证书及未加施中国强制性认证标志,属不得销售的产品,故神往网吧与蒋兆梅问的买卖合同因违反行政法规的强制性规定而无效。
     上述案例关于管理性规范和效力性规范的判断标准的论述,其实来源于最高法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上《充分发挥民商事审判职能作用,为构建社会主义和谐社会提供司法保障》的讲话。主要判断标准可归纳为:法律及行政法规没有明确规定违反即无效或者不成立,且不损害国家或者社会公共利益的,是管理性规范,否则就是效力性规范。但这种判断标准存在不完善之处。风险投资从业资格问题。
 

四、学界的看法

     1.关于适用强制性规范文件的效力等级
     以王利明教授观点为代表
     原则上不能以地方性法规、行政规章作为依据。但是,这并不是说地方性法规和行政规章的规定是毫无意义的,其在判断无效的过程中并非不起任何作用。地方性法规和行政规章如果要在处理确定无效合同中发挥作用,只有在如下这几种情况中才是有意义的,其在裁判中才可以援引。
    (1)是否有上位法依据。可以论证有关规定的规定是上位法的具体化,和上位法构成了完整的整体,地方性法规和行政规章的规定是可以作为判决依据的。
    (2)是否有上位法授权。上位法的授权在我国立法中普遍存在,但上位法的授权有时候可能是笼统的,只是授权某个部门或机关来解释,这种授权是否可以认为就是上位法的具体化?这需要主张者进行论证,立法机关已经明确指出了一旦被授权机关作出相关的规定,就是上位法的具体化,将和上位法构成一个完整的整体。如《保险法》第一百零六条。
    (3)公共利益的标准。如果合同行为违反地方性法规和规章,将会损害公共利益,那么就可以援引这一规定,将其作为合同无效的判断标准。但论证的时候,需要进一步解释公共利益范围和判断标准,以及适用公共利益进行判断的正当性。
     2.关于管理性规范和效力性规范的判断标准
    (1)法律、行政法规的直接规定
     如果强制性规范直接规定了合同效力,那么是效力性规范。《认可认证条例》第二十八条规定就是典型的效力性规范,是直接针对民事行为的。
    (2)立法目的
     法律设置这个规则,究竟是为了行政管理的需要,还是为了某种市场秩序管理的需要?还是针对具体的合同行为而设置的规范?交易安全?
    (3)公共利益
     两种情况:第一种是是法律没有规定,必须用公共利益进行弥补;第二种是有些规定已经过时,再解释为效力性规范已经不合理,需要用公共利益衡量。如企业间的借贷。
    (4)其他标准
     如公序良俗、社会公德。
 

五、结语—最后把握的原则

     最后,以行政强制性规范判断合同效力是一个存在争议性、复杂性的推理过程,裁判者对此判断没有太多的法律依据,若穷尽所有规范还没有法律依据后,仍需要把握以下三个原则:
     私法领域——法无明文规定即自由,公法领域——法无明文规定即禁止,公法私法交叉领域——合同自由为基础,以有效为原则,以论证无效为例外。

  

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